Sin regulación no es posible la libertad

Contradictoria premisa, dirá usted. ¿Libertad y regulación? ¿cómo podemos compatibilizar dos vocablos cuyo significado resulta tan contrapuesto? Como sabemos la expresión “Regulación”, en el imaginario popular al menos, lo asociamos con el acto del burócrata que nos impone acciones, prohibiciones a los ciudadanos. Entonces, ¿cómo podríamos ejercer el libre albedrío si diariamente los individuos estamos sometidos a que el Estado nos imponga reglas, prohibiciones, cuotas y tarifas?

Partamos por hacer una constatación empírica: el fenómeno regulatorio se ha ido aplicando en casi todas las esferas de la vida humana: en el uso obligatorio del cinturón de seguridad, los requisitos legales para constituir una empresa, en las tarifas de la luz o el agua, los planes reguladores comunales, los requisitos de solvencia para los bancos, el descuento de las AFP del sueldo, la publicidad en las cajetillas de cigarro. En fin, sobran los ejemplos.

Y ojo que la regulación no es un fenómeno exclusivamente estatal. La sociedad civil también se autoimpone regulaciones: las normas que la FIFA impone a sus asociados en todo el mundo; las cuotas que exigen los centros de padres a los apoderados de los colegios; o propias regulaciones que nos autoimponemos en las relaciones afectivas, como es el compromiso de fidelidad. Es que a todos nos aprieta el zapato en alguna parte.

La teoría dice que la regulación se justifica frente a una falla del mercado. Sin embargo, la experiencia diaria, en Chile y el mundo, nos muestra que la reacción a la regulación tenderá además a estar marcada por las preferencias ideológicas de cada individuo: Así, están quiénes descreen del mercado como asignador eficiente de recursos, confiando en el Estado y su habilidad regulatoria para corregir esas fallas; y quienes, a su vez, promueven la libertad individual, y desconfían de la habilidad regulatoria de terceros (el Estado) para decidir por ellos.

Hay evidencia para defender ambas conceptualizaciones. Pero hay otra forma de verlo, una mucho más pragmática: que parte por constatar que el desafío de vivir en sociedad crecientemente conlleva a que el ejercicio de la libertad humana puede afectar al mismo tiempo la posibilidad de otros a ejercer su propio plan de vida. Y esa constatación empírica justifica la necesidad de contar con regulaciones que si permitan el ejercicio colectivo de la libertad. Dicho de otro modo, para vivir en sociedad necesitamos normas que regulen esa sana convivencia, única forma de poder ejercer genuinamente nuestra libertad.

Más en la línea de lo que Amartya Sen, el Premio Nobel de Economía, conceptualizó bajo “libertad positiva”, entendida como aquella real capacidad de una persona de ser o de hacer algo, distinguiéndola de la “libertad negativa”, que enfoca el acento sólo en la no interferencia de terceros en el actuar.

Si compartimos que la regulación no debe ser medida ideológicamente, sino en cuanto “libertad positiva” y mecanismo funcional al individuo y la sociedad para ejercer sus capacidades personales, entonces… bendita regulación.

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Directores ansiosos

El occidental saludo del apretón de manos se utiliza desde la Edad Media. Su origen tiene mucha lógica: los caballeros para saludarse se “daban” la mano contraria al lugar donde llevaba la espada, que solía ir colgada a la izquierda. Así, al ofrecer esa mano, el contrincante se aseguraba de que éste no iba a sacar la espada de repente para atacarle. De seguro que esta costumbre social permitió mantener a raya los siempre volubles niveles de testosterona de muchos caballeros dispuestos a batirse a duelo frente a cualquier amenaza.

Pero no siempre las normas legales logran ese objetivo de reducir la ansiedad. Mire, por ejemplo, lo que está ocurriendo en materia de gobierno corporativo, en particular el debate relevante que se está produciendo acerca de los alcances del deber de cuidado que deben emplear los directores en el ejercicio de su rol fiduciario.

El deber de cuidado es la exigencia que establece la ley para un director en cuanto a que debe ejercer su función con la diligencia que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Pero está el desafío de entender con claridad que es “ordinariamente”. Por significado conceptual es “lo común, regular y que sucede habitualmente”, todas categorías que no reflejan una conducta o un estándar específico a la cual ceñirse.

De esta porosa categorización surgen algunas incertidumbres para un director: ¿cuánta desconfianza debe considerarse en su rol de control de la administración?; ¿cuántas horas debe dedicar a la preparación de las sesiones y seguimiento de acuerdos?¿es la preocupación por el control de gestión o generar valor a la compañía su preocupación central?; en fin, ¿cuánto involucramiento directo en las decisiones de la compañía debe considerar para demostrar un cuidado “ordinario”?
Por cierto que es ineludible que los directores actúen siempre diligentemente, demostrando que realizan su rol fiduciario a nombre de los accionistas de manera correcta. Pero al mismo tiempo, debemos estar conscientes que los humanos funcionamos en base a incentivos y que esta incertidumbre conductual puede generar externalidades negativas inesperadas en el funcionamiento de los directorios. Por de pronto es posible prever dos efectos negativos.

Primero, aumentará la aversión al riesgo de los directores, pues tenderán a hacer una planificación estratégica y un plan de negocios con niveles de riesgo inferiores al que eventualmente le convendría al interés de los accionistas. Y segundo, al aumentar la incertidumbre los directores tenderán a blindar sus decisiones con el respaldo de infinitas opiniones legales y de expertos, situación que no sólo encarecerá la gestión sino que la hará derechamente menos eficiente.

Reconozcamos que la realidad no es exclusiva de Chile. La evidencia muestra que hace ya algún tiempo que en USA y Europa resulta difícil encontrar directores disponibles para asumir en las compañías. Por tres motivos: creciente carga de trabajo del director; aumento en el  riesgo de afectar reputación personal por causa de fraudes en la administración; y aumento en el riesgo de afectar su patrimonio personal en caso de responsabilidad de la compañía. Mala noticia

Nadie podría dudar de la importancia del accountability por parte de los directores. Pero está claro que tenemos pendiente encontrar el sucedáneo del apretón de manos para el deber de cuidado exigible.